L'aversion pour la perte a-t-elle un impact sur la manière dont les juges prennent leurs décisions ?
L'aversion pour la perte est un phénomène psychologique largement documenté qui est résumé dans l'expression "les pertes sont plus importantes que les gains"[1]. Fondamentalement, perdre quelque chose est plus pénible que le plaisir correspondant dérivé du gain de cette même chose[2]. [2]
Le phénomène de l'aversion pour la perte, dont il a été démontré qu'il avait un fondement neuroscientifique, est visible dans différentes catégories démographiques et même chez différentes espèces. Il a été documenté chez des traders financiers professionnels, des chauffeurs de taxi, des personnes jeunes et âgées et même des singes capucins[3]. [3]
L'aversion pour la perte est également visible tout autour de nous dans notre vie quotidienne, même si nous ne nous en rendons pas compte. Par exemple, les golfeurs professionnels prennent plus de risques pour éviter une perte que pour obtenir un gain proportionnel, préférant prendre des coups plus risqués pour éviter la perte d'un bogey (prendre un coup de plus que prévu) que pour obtenir le gain d'un birdie (prendre un coup de moins que prévu)[4]. [L'aversion pour les pertes se retrouve également en politique, puisque Donald Trump, alors candidat, a fréquemment utilisé une rhétorique de la perte lors de sa campagne présidentielle. Par exemple, il a affirmé à plusieurs reprises que les Américains "perdaient leurs emplois" au profit des immigrés clandestins et a même déclaré "nous perdons tout" [5]. [5]
Mais l'aversion pour les pertes a-t-elle un impact sur la manière dont les juges prennent leurs décisions au tribunal ?
La réponse courte est oui, probablement.
Par exemple, Rachlinski et Wistrich ont étudié l'effet de l'aversion à la perte sur les juges statuant sur des affaires de discrimination en matière d'emploi[6]. N'oubliez pas que la loi dans ce domaine ne fait pas de distinction entre la discrimination à l'embauche (gain) et le licenciement (perte) - elle interdit la discrimination dans les deux contextes[7]. [7]
Cependant, Rachlinski et Wistrich ont émis l'hypothèse que "même si toutes les autres choses sont égales, les candidats victimes de discrimination [à l'embauche] ont de moins bonnes chances d'obtenir gain de cause dans leurs plaintes pour discrimination que les employés licenciés".
Rachlinski et Wistrich ont présenté un cas hypothétique à 146 juges de première instance et l'ont présenté de la manière suivante[8] : [8]
Frank Porter, un homme de 61 ans, a déposé une plainte auprès de la Commission des relations humaines de Floride en vertu de la loi de 1992 sur les droits civils en Floride, affirmant qu'il était victime de discrimination fondée sur l'âge de la part du Gatorville College, un petit établissement d'enseignement supérieur privé.
La moitié des juges a reçu des documents indiquant que Porter "était l'un des cinq candidats à un poste de directeur de résidence dans un dortoir et n'a pas été embauché" et l'autre moitié a reçu des documents indiquant que Porter "était l'un des cinq directeurs de résidence confrontés à un licenciement en raison d'un effort de réduction du personnel et qu'il a été licencié".
Le scénario du défaut d'embauche présenté au procès était le suivant :
Porter était l'un des cinq candidats à quatre postes de "Resident Director" dans quatre dortoirs du Gatorville College. Tous les candidats possédaient des diplômes et des qualifications professionnelles similaires. Le collège a choisi de ne pas embaucher Porter, affirmant qu'il n'avait pas les compétences interpersonnelles et de gestion du personnel des autres candidats. Porter soutient que la véritable raison pour laquelle il n'a pas été engagé est son âge. À l'appui de cet argument, il souligne que les quatre autres candidats, qui ont tous été engagés, ont tous moins de 30 ans, alors que lui a 61 ans. Il a également produit des notes du superviseur de l'administration centrale qu'il a rencontré. À côté du nom de M. Porter, les notes du superviseur indiquent : "Énergie ? Compréhension des étudiants d'aujourd'hui ?
Le scénario de résiliation présenté au procès était le suivant :
Porter était l'un des cinq directeurs résidents du collège de Gatorville, qui cherchait à réduire le nombre de ses directeurs résidents de cinq à quatre. Tous les directeurs résidents possédaient des diplômes et des qualifications professionnelles similaires. Le collège a choisi de licencier Porter, affirmant qu'il n'avait pas les compétences interpersonnelles et de gestion du personnel des autres candidats. Porter soutient que la véritable raison pour laquelle il a été renvoyé est son âge. À l'appui de cet argument, il souligne que les quatre autres directeurs résidents, qui ont tous été retenus, ont tous moins de 30 ans, alors que lui a 61 ans. Il a également produit des notes du superviseur de l'administration centrale qu'il a rencontré. À côté du nom de M. Porter, les notes du superviseur indiquent : "Énergie ? Compréhension des étudiants d'aujourd'hui ?
Les résultats sont cohérents avec l'hypothèse initiale des auteurs.
Bien que la norme juridique soit la même dans les deux cas, la façon dont la loi a été appliquée varie en fonction de la discrimination à l'embauche ou de la discrimination au licenciement. Plus précisément, 30 % des juges qui ont examiné la version relative à la discrimination à l'embauche se sont prononcés en faveur de Porter, contre seulement 14 % des juges qui ont reçu le scénario relatif à la discrimination à l'embauche [9]
Porter, dans sa version des faits, a été clairement considéré par les juges comme plus sympathique, ou comme ayant été victime d'une discrimination plus grave, ou une combinaison des deux.
Les sciences du comportement, démocratisées
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Et ce n'est pas seulement dans les affaires de discrimination en matière d'emploi. Rachlinski et Wistrich ont constaté que dans huit domaines différents du droit - notamment la responsabilité du fait des produits et la faute médicale - les juges réagissaient différemment lorsque la question juridique était présentée comme une perte plutôt qu'un gain.
Qu'est-ce que cela signifie pour la façon dont nous considérons les juges de manière plus générale ?
Lors de son audition de confirmation en septembre 2005, le président de la Cour suprême, John Roberts, a utilisé une analogie désormais célèbre, celle de l'arbitre, pour décrire le rôle d'un juge, ou d'une justice, tel qu'il le concevait :
Les juges sont comme des arbitres. Les arbitres ne font pas les règles, ils les appliquent. [10]
L'analogie avec l'arbitre donne du juge l'image d'un arbitre neutre et impartial. Elle évoque l'image d'un juge qui tranche les affaires de manière entièrement rationnelle et cohérente, en se fondant uniquement sur leurs mérites objectifs.
Mais cette vision du juge est peut-être incomplète. Après tout, les juges sont aussi des êtres humains.
References
[1] Daniel Kahneman & Amos Tversky, Prospect theory : An analysis of decision under risk, 47 Econometrica 263, 279 (1979).
[2] Voir Pourquoi la douleur de la perte est-elle ressentie deux fois plus fortement que des gains équivalents ? The Decision Lab, https://thedecisionlab.com/biases/loss-aversion/ (dernier accès le 17 février 2020).
[3] Voir généralement Peter Sokol-Hessner & Robb B. Rutledge, The Psychological and Neural Basis of Loss Aversion, 28 Current Directions in Psychol. Sci. 20 (2018) ; voir également Michael S. Haigh & John A. List, Do Professional Traders Exhibit Myopic Loss Aversion ? An Experimental Analysis, 60 J. Fin. 523 (2005) (aversion aux pertes chez les traders financiers) ; Colin Camerer, Linda Babcock, George Loewenstein, & Richard Thaler, Labor Supply of New York City Cab Drivers : One Day at a Time, 111 Q. J. Econ. 407 (1997) (aversion aux pertes chez les chauffeurs de taxi) ; en général Robb B. Rutledge et. al. Risk Taking for Potential Reward Decreases across the Lifespan, 26 Current Biology 1634 (2016) (aversion aux pertes chez les personnes âgées et les jeunes) ; M. Keith Chen, Venkat Lakshminarayanan, & Laurie R. Santos, How Basic Are Behavioral Biases ? Evidence from Capuchin Monkey Trading Behavior, 114 J. Pol. Econ. 517 (2006) (aversion à la perte chez les singes capucins).
[4] Devin G. Pope & Maurice E. Schweitzer, Is Tiger Woods Loss Averse ? Persistent Bias in the Face of Experience, Competition, and High Stakes, 101 Am. Econ. Rev. 129, 136 (2011) (constatation d'une aversion aux pertes chez les golfeurs professionnels).
[5] James Surowiecki, Losers !, New Yorker (6 et 13 juin 2016), https:// www.newyorker.com/magazine/2016/06/06/losers-for-trump.
[6] Jeffrey J. Rachlinski & Andrew J. Wistrich, Gains, Losses, and Judges : Framing and the Judiciary, 94 Notre Dame L. Rev. 521, 573 (2018).
[7] Voir 42 U.S.C. § 2000e-2(a)(1) (2012) ("Ce sera une pratique d'emploi illégale pour un employeur de ne pas embaucher ou de refuser d'embaucher ou de licencier un individu, ou de discriminer un individu en ce qui concerne sa rémunération, ses conditions ou ses privilèges d'emploi, en raison de sa race, de sa couleur, de sa religion, de son sexe ou de son origine nationale...") (italiques ajoutés).
[8] Rachlinski & Wistrich, Gains, pertes et juges, p. 557.
[9] Id. à 558
[10] 9/12/05 : John Roberts' Baseball Analogy, ABC News (12 septembre 2005), https://abcnews.go.com/Archives/video/sept-12-2005-john-roberts-baseball-analogy-10628259.
About the Author
Tom Spiegler
Tom est cofondateur et directeur général du Decision Lab. Il s'intéresse à l'intersection de la science de la décision et du droit, et plus particulièrement à l'utilisation de la recherche comportementale pour élaborer des politiques publiques et juridiques plus efficaces. Tom est diplômé de Georgetown Law avec mention. Avant d'entamer ses études de droit, Tom a fréquenté l'Université McGill, où il a obtenu un diplôme avec mention très bien en philosophie et en psychologie.
