La aversión a la pérdida es un fenómeno psicológico ampliamente documentado que se resume en la expresión "las pérdidas son mayores que las ganancias". [1] Básicamente, perder algo se siente peor que el placer correspondiente derivado de ganar esa misma cosa. [2]
El fenómeno de la aversión a la pérdida, que se ha demostrado que tiene una base neurocientífica, es visible en diferentes grupos demográficos e incluso especies, habiéndose documentado en operadores financieros profesionales, taxistas, personas jóvenes y mayores, e incluso monos capuchinos. [3]
La aversión a la pérdida también está presente en nuestra vida cotidiana, aunque no nos demos cuenta. Por ejemplo, los golfistas profesionales se arriesgan más para evitar una pérdida que para obtener una ganancia proporcional, prefiriendo dar golpes más arriesgados para evitar la pérdida de un bogey (dar un golpe más de lo esperado) que para conseguir la ganancia de un birdie (dar un golpe menos de lo esperado)[4]. [4] También vemos aversión a las pérdidas en política, con el entonces candidato Donald Trump utilizando frecuentemente la retórica de la pérdida durante su campaña a la presidencia. Por ejemplo, Trump afirmó repetidamente que los estadounidenses estaban "perdiendo nuestros trabajos" a manos de los inmigrantes ilegales y en un momento dado dijo "[e]stamos perdiéndolo todo." [5]
Pero, ¿influye la aversión a las pérdidas en la forma en que los jueces toman decisiones en los tribunales?
La respuesta corta es sí, probablemente.
Por ejemplo, Rachlinski y Wistrich estudiaron el efecto de la aversión a las pérdidas en los jueces que deciden casos de discriminación laboral. [6] Tenga en cuenta que la legislación en este ámbito no distingue entre discriminación en la contratación (ganancia) o en el despido (pérdida): prohíbe la discriminación en ambos contextos. [7]
Sin embargo, Rachlinski y Wistrich plantearon la hipótesis de que "incluso si todo lo demás es igual, los solicitantes que son víctimas de discriminación [en la contratación] tienen peores perspectivas de presentar con éxito demandas por discriminación que los empleados despedidos".
Rachlinski y Wistrich presentaron un caso hipotético a 146 jueces de primera instancia y plantearon el caso de la siguiente manera: [8]
Frank Porter, un hombre de 61 años, presentó una denuncia ante la Comisión de Relaciones Humanas de Florida en virtud de la Ley de Derechos Civiles de Florida de 1992, afirmando que había sido víctima de discriminación por edad a manos del Gatorville College, un pequeño colegio privado.
La mitad de los jueces recibieron material en el que se indicaba que Porter "era uno de los cinco aspirantes a un puesto de director de residencia en una residencia y no fue contratado" y la otra mitad recibió material en el que se indicaba que Porter "era uno de los cinco directores de residencia que se enfrentaban a un despido debido a un esfuerzo por reducir la plantilla, y fue despedido".
La hipótesis de la falta de contratación presentada en el juicio fue la siguiente:
Porter era uno de los cinco aspirantes a cuatro puestos de "director residente" en cuatro residencias universitarias del Gatorville College. Todos los aspirantes tenían credenciales educativas y profesionales similares. El Colegio decidió no contratar a Porter, alegando que no tenía las habilidades interpersonales y de gestión de personal de los otros solicitantes. Porter sostiene que la verdadera razón por la que no se le contrató fue su edad. En apoyo de este argumento, señala que los otros cuatro candidatos, cada uno de los cuales fue contratado, tienen todos menos de 30 años, mientras que él tiene 61 años. También presentó notas del supervisor de la administración central con el que se reunió. Junto al nombre de Porter, las notas del supervisor decían: "¿Energía? ¿Comprensión de los universitarios de hoy?".
El escenario de rescisión presentado en el juicio fue el siguiente:
Porter era uno de los cinco Directores Residentes del Gatorville College, que pretendía reducir su plantilla de Directores Residentes de cinco a cuatro. Todos los directores residentes tenían una formación y unas credenciales profesionales similares. El Colegio decidió despedir a Porter, alegando que no tenía las habilidades interpersonales y de gestión de personal de los otros solicitantes. Porter sostiene que la verdadera razón por la que fue despedido es su edad. En apoyo de este argumento, señala que los otros cuatro directores residentes, cada uno de los cuales fue contratado, tienen menos de 30 años, mientras que él tiene 61 años. También presentó notas del supervisor de la administración central con el que se reunió. Junto al nombre de Porter, las notas del supervisor decían: "¿Energía? ¿Comprensión de los universitarios de hoy?".
Los resultados fueron coherentes con la hipótesis inicial de los autores.
Aunque la norma jurídica era la misma para ambos casos, la forma en que se aplicó la ley varió en función del marco de discriminación por contratación o por despido. En concreto, el 30% de los jueces que revisaron la versión de discriminación por despido fallaron a favor de Porter, frente a sólo el 14% de los jueces que recibieron el escenario de discriminación por contratación [9].
Porter, en la versión de los hechos del despido, fue visto claramente por los jueces como más simpático, o como discriminado en peor grado, o alguna combinación de ambas cosas.
Ciencia del comportamiento, democratizada
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Y no sólo en los casos de discriminación laboral. Rachlinski y Wistrich descubrieron que en ocho áreas diferentes del derecho -incluida la responsabilidad civil por productos defectuosos y la negligencia médica, entre otras- los jueces reaccionaban de forma diferente cuando la cuestión legal se planteaba como una pérdida en lugar de como una ganancia.
¿Qué significa esto para nuestra visión de los jueces en general?
El Presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, utilizó una analogía ahora famosa con un árbitro durante su audiencia de confirmación en septiembre de 2005 para describir el papel de un juez, o de la justicia, tal como él lo veía:
Los jueces son como los árbitros. Los árbitros no hacen las reglas, las aplican. [10]
La analogía del árbitro describe al juez como un árbitro neutral e imparcial. Recuerda la imagen de un juez que decide los casos de forma totalmente racional y coherente, basándose únicamente en sus méritos objetivos.
Pero quizá esta visión del juez sea incompleta. Al fin y al cabo, los jueces también son humanos.
References
[1] Daniel Kahneman y Amos Tversky, Prospect theory: An analysis of decision under risk, 47 Econometrica 263, 279 (1979).
[2] Véase ¿Por qué el dolor de perder se siente el doble de fuerte en comparación con ganancias equivalentes? The Decision Lab, https://thedecisionlab.com/biases/loss-aversion/ (última consulta: 17 de febrero de 2020).
[3] Véase en general Peter Sokol-Hessner & Robb B. Rutledge, The Psychological and Neural Basis of Loss Aversion, 28 Current Directions in Psychol. Sci. 20 (2018); véase también Michael S. Haigh & John A. List, ¿Los operadores profesionales exhiben aversión miope a las pérdidas? An Experimental Analysis, 60 J. Fin. 523 (2005) (aversión a las pérdidas en operadores financieros); Colin Camerer, Linda Babcock, George Loewenstein y Richard Thaler, Labor Supply of New York City Cab Drivers: One Day at a Time, 111 Q. J. Econ. 407 (1997) (aversión a la pérdida en taxistas); en general, Robb B. Rutledge et. al., Risk Taking for Potential Reward Decreases across the Lifespan, 26 Current Biology 1634 (2016) (aversión a la pérdida en ancianos y jóvenes); M. Keith Chen, Venkat Lakshminarayanan y Laurie R. Santos, How Basic Are Behavioral Biases? Evidence from Capuchin Monkey Trading Behavior, 114 J. Pol. Econ. 517 (2006) (aversión a las pérdidas en monos capuchinos).
[4] Devin G. Pope y Maurice E. Schweitzer, ¿Tiene Tiger Woods aversión a las pérdidas? Persistent Bias in the Face of Experience, Competition, and High Stakes, 101 Am. Econ. Rev. 129, 136 (2011) (hallazgo de aversión a las pérdidas en golfistas profesionales).
[5] James Surowiecki, ¡Perdedores!, New Yorker (6 y 13 de junio de 2016), https:// www.newyorker.com/magazine/2016/06/06/losers-for-trump.
[6] Jeffrey J. Rachlinski & Andrew J. Wistrich, Gains, Losses, and Judges: Framing and the Judiciary, 94 Notre Dame L. Rev. 521, 573 (2018).
[7] Véase 42 U.S.C. § 2000e-2(a)(1) (2012) ("Será una práctica ilegal de empleo que un empleador no contrate o se niegue a contratar o a despedir a cualquier persona, o que discrimine de otro modo a cualquier persona con respecto a su remuneración, términos, condiciones o privilegios de empleo, debido a su raza, color, religión, sexo u origen nacional...") (énfasis añadido).
[8] Rachlinski & Wistrich, Gains, Losses, and Judges, en 557.
[9] Id. en 558
[10] 9/12/05: John Roberts' Baseball Analogy, ABC News (12 de septiembre de 2005), https://abcnews.go.com/Archives/video/sept-12-2005-john-roberts-baseball-analogy-10628259.
